حجز عقار المدين "إجراء تنبيه نزع الملكية كنوز : كنوز القانون : التنفيذ الجبري : حجز عقار المدين "إجراء تنبيه نزع الملكية


  • إتصل بنا
  • الدخول
  • التسجيل


حجز عقار المدين "إجراء تنبيه نزع الملكية


H- نطاق إجراء التنبيه بنزع الملكية :-
أولاً : خصائص إجراءات التنفيذ على العقار :-
يقول الدكتور محمد حامد فهمي منذ سنة 1940 أن أظهر ما في إجراءات التنفيذ على العقار بوجه عام أنها كثيرة يغلب فيها مراعاة الشكل والاهتمام به وأن مواعيدها طويلة بالرغم من الإصلاحات المتكررة التي أدخلت فيها منذ صدور القانون الفرنسي في سنة 1806 يقصد التيسير على طالب التنفيذ وقد قيل أو بقصد إجراءات فالتنفيذ العقاري أو لابد منه يدعو اليه واجب الاحتياط في نزع العقار عن ملك صاحبه وهو أعز المال عليه وتمكين المدين من فرصة واسعة للوفاء بالدين المطلوب منه أو الاعتراض على سير التنفيذ والمنازعة فيه كما يدعو اليه ايضا وجوب اشراك اصحاب الديون الممتازة على العقار في إجراءات التنفيذ
عليه لكي يحافظوا على مصالحهم فيمكن التوفيق بين واجب المحافظة على هذه المصالح وبين انتقال ملكية العين إلى مشتريها بالمزاد خالصة من الحقوق والتكاليف التي كانت لهؤلاء الدائنين عليها .
ثانيا : وضع العقار تحت يد القضاء بالتنبيه العقار في القانون القديم وإعلانه :-
تبدأ إجراءات التنفيذ بورقة تعلن إلى المدين بكلفة فيها الدائن يوفاء دينه وينزره بالتنفيذ على أمواله الثابتة وتسمى هذه الورقة التنبيه العقاري أو تنبيه نزع الملكية وتشمل فضلا عن البيانات العامة في أوراق المحضرين على مايأتي :-
1= صورة السند الذي يجري التنفيذ بمقتضاه ونص المادة 537/605 على أن إعلان صورة السند يكون في رأس ورقة التنبيه ولكن لايبطل التنبيه إذا اشتمل على صورة السند في
صلب ورقته ونص المادة 537/2 أهلي وعلى أن سبق إعلان صورة السند إلى المدين يغني عن إعادة إعلانها في ورقة التنبيه ولخلو المادة 605 مختلط من هذا القيد ترى المحاكم المختلطة في بعض أحكامها وجوب إعلان السند في ورقة التنبيه ولو سبق إعلانه إلى المدين في تناسبه أخرى .
2= بيان العقار المراد نزع ملكيته بيانا دقيقا يذكر نوعه وحدود ومساحته ومكانه 538/606 وبالجملة ما يعنية ويميزه عن غيره
3= تعيين محل مختار للدائن في البلد الكائنة به المحكمة المختصة بدعوى نزع الملكية في الأهلي أو بالحجز في المختلط لكي تعلن فيها الأوراق المتعلقة بإجراءات التنفيذ بدلا من محله الأصلي .
وهذه البيانات تعتبر جوهرية 00فيترتب على اغفالها أو
نقصها بطلان التنبيه .
ولخطورة إجراءات التنفيذ يجب حصول إعلان المدين بتنبيه نزع الملكية إلى شخص أو في محله الأصلي عملا بالقاعدة المقررة في المادة 384/437 دوبلة المختار الذي يكون قد عينه أثناء المرافعة المنتهية بالحكم المقتضي تنفيذه وقد أكد القانون المختلط هذه القاعدة العامة بنص خاص في المادة 605 المقابلة للمادة 537 أهلي . ويترتب على مجرد إعلان التنبيه العقاري ما يترتب على كل شعبة من قطع مدة التقادم وسريان الفوائد في بعض الاحوال .
وفيما يتعلق بطبيعة التنبيه العقاري فالرأي الذي رجحه القضاء المصري وكان متبعا في فرنسا أن إعلان التنبيه العقاري ليس إجراء من إجراءات التنفيذ وأنما هو مقدمة من مقدمات شأنه في ذلك شأن التنبيه العادي الذي يسبق كل تنفيذ ولكنا نميل إلى ما يراه البعض من اعتبار التنبيه العقاري عملا من أعمال التنفيذ ذاتها بالنظر إلى أن القانون المصري قد رتب على تسجيله كل أو بعض الآثار الهامة إلتي رتبها القانون الفرنسي على تسجيل محضر الحجز
ثالثا : النص المنظم للإجراء :-
نصت المادة 401 مرافعات على أن يبدا التنفيذ بإعلان التنبيه بنزع ملكية العقار إلى المدين لشخصه أو لموطنه مشتملا على البيانات الأتية :-
1= بيان نوع السند التنفيذي وتاريخه ومقدار الدين المطلوب بالوفاء به وتاريخ إعلان السند
2= اعذار المدين إذا لم يدفع الدين يسجل التنبيه ويباع عليه العقار جبرا .
3= وصف العقار مع بيان موقعه ومساحته وحدوده وأرقام القطع وأسماء الأحوال وأرقامها التي يقع فيها وغير ذلك مما يفيد في تعيينه وذلك بالتطبيق لقانون الشهر العقاري .
وللدائن أن يستصدر بعريضته أمر بالترخيص للمحضر بدخول العقار للحصول على البيانات اللازمة لوصف العقار ومشتملاته وله إن يستصحب من يعاونه في ذلك ولايجوز التظلم من هذا الأمر .
4= تعيين موطن مختار للدائن المباشر للإجراءات في البلدة التي بها مقر محكمة التنفيذ .
وإذا لم تشتمل ورقة التنبيه على البيانين 3، 1من هذه المادة كانت باطلة .
فإذا كان التنفيذ على عقار مرهون من غير المدين أعلن التنبيه إلى الراهن بعد تكليف المدين بالوفاء وفقا للمادة 281 .
رابعاً : الاهتمام التشريعي بالتنفيذ على العقار :-
يذهب أستاذنا أحمد أبو الوفا إلى أنه عندما نمعن النظر في إجراءات التنفيذ على العقار ندرك فورا أن المشرع يوليها عناية خاصة فيغرقها بالمواعيد الطويلة ويحيطها بأطار قاسي من الشكليات المبهمة في بعض الأحوال والمعقدة في البعض الآخر وأنه عند دراسة التطور التاريخي لإجراءات التنفيذ على العقار في البلاد المختلفة ندرك إن المشرع قد تخلص من كثير من شكليات هذا الحجز وأنه قد بسطه بقدر المستطاع وأنه لكل هذا يحمل له بعض العذر أن وجد في الأمر تعقيدا وعسرا وترجع دقة هذه الإجراءات وتعقيدها إلى عوامل مختلفة .
أهمها أن العقار كان ومازال معتبرا أعز ما يملكه الإنسان وهو الذي يرثه عن اجداده فلا يفرط فيه إلا لمصلحة بينها ومن ثم وجب أن يمنح فسحه زمنية كافية لتهيئة فرصة ليقوم بوفاء ما عليه من ديون فيتفادى التنفيذ ويصون عقاره
وترجع دقة إجراءات التنفيذ على العقار إلى عامل في المرتبة الثانية لما تقدم هو ان هذا التنفيذ في ذاته لا ينهي فورا ما قد يكون للغير من حقوق تتصل بالعقار مما استوجب من المشرع تنظيمها أو تصفيتها كحقوق مستأجر العقار أو المحال له بأجرته
ويذهب البعض إلى أن السمة البارزة في التنفيذ على العقار هي البطء والتعقيد في الإجراءات وكانت الحجج التي تقدم لتبرير هذه الصفات هي أهمية العقار سواء وكان عقارا مبنيا أو أرضا زراعية مبنية وظهرت هذه الاهمية في الواقع خلال حقية التاريخ المختلفة سواء في فرنسا أو مصر والواقع أن هذه الأهمية إذا كان لها مبرر قديما فإن الواقع الحديث يكذبها فهناك منقولات تفوق قيمتها اضعاف مضاعفة قيمة العقار من ذلك الطائرات ووسائل النقل البحري والسيارات والأحجار الكريمة 00والمشرع أيا كان زمانه أو مكانة يقع تحت تأثير ضغوط ذات طبائع مركبة ضغوط اقتصادية تهدف إلى تنشيط الحياة الاقتصادية أو بالعكس تهدف إلى ركودها وضغوط سياسية وإجتماعية تهدف إلى حماية نظام معين أو تهدف إلى حماية طبقة معينة ومن هنا يمكن تفسير الطبيعة المعقدة للتنفيذ على العقار الذي مازال يحتفظ بالشكلية الرومانية القديمة وأن كان ذلك في صورة حديثة عمادها عنصري الإجراءات والوقت
ويقرر جانب ثالث من الفقه إلى أن من هذه العوامل أن العقار قد ترد عليه حقوق عينية متعددة تخضع جميعها لنظام الشهر العقاري حتى يستطيع من يتعامل مع مالك العقار أن يعرف بالإطلاع على وثائق الشهر العقاري الأعباء التي تنقل العقار
خامساً : إجراء حجز العقار :-
يجري حجز العقار المدين بنفس الإجراءات سواء كان العقار في حيازة المدين أو في حيازة الغير وعلة هذا ان حجز العقار لايتم في مكان الشيء المحجوز كما هو الحال في حجز المنقول لدى المدين فهو لا يقتضي دخول المحضر المكان الذي به هذا الشيء ولا يوجد لهذا ما يقتضي حماية الغير من إجراءاته . ويجب ان يسبق التنبيه بنزع الملكية للعقار كما يسبق أي تنفيذ السند التنفيذي وتكليفه بالوفاء كما يجب أن تترك مهلة يوم كامل للمدين بين الإعلان والتنبيه عليه بنزع الملكية .
وهكذا يختلف حجز العقار المنقول في أن الأول لا يقتضي انتقال المحضر إلى موقع العقار وأجراء حجزه وتعيين حارس عليه وتحرير محضر بكل ذلك وذلك لأن العقار ثابت في مكانه ومن الممكن معرفته وتحديده بطرق آخرى وإذا لم يستطع الدائن أن يحصل على الأوصاف اللازمة لتحديد العقار فإن له أن يستصدر بعريضه أمرا بالترخيص للمحضر بدخول العقار للحصول على البيانات اللازمة لوصف العقار ومشتملاته وله ان يستصحب من يعاونه في ذلك ولا يجوز التظلم من هذا الأمر .
ويتم الحجز بإجرائين لا يغني احدهما عن الآخر إعلان تنبيه نزع ملكية في المدين ثم تسجيل هذا التنبيه وفي حالة التنفيذ في مواجهة الحائز يعلن التنبيه إلى المدين ثم يسجل وبذلك يعتبر العقار محجوزا ويجب ايضا أنذار الحائز بالدفع ثم يسجل هذا الإنذار وفي حالة التنفيذ في مواجهة الكفيل العيني يجب إعلان التبنيه إلى الكفيل العيني ثم يسجل هذا التنبيه بأسم الكفيل العيني وبهذين الإجراءين يعتبر العقار محجوزا ويترتب على حجز العقار تقييد سلطات المالك في التصرف والاستعمال والاستغلال وإلى ثمرات وإيرادات العقار المحجوز به اعتبارها محجوزة بالتبعية لحجزه .
سادساً : علم المدين بالسند التنفيذي مصدرة التنبيه :-
كانت المادة 610/1 من قانون المرافعات تنص على أنه يجب أن تشتمل ورقة تنبيه نزع ملكية العقار على بيان نوع السند التنفيذي وتاريخ إعلانه فإن لم يكن قد أعلن وجب أعلانه مع إعلان التنبيه وإذ لم تشتمل ورقة التنبيه على تلك البيانات كانت باطلة ومن ثم فإذا خلت ورقة تنبيه نزع الملكية من بيان تاريخ إعلان السند التنفيذي وكان هذا السند لم يعلن مع إعلان التنبيه فإن تلك الورقة تكون باطلة عملا بنص المادتين 610/1 –25 مرافعات سابق
سابعاً : الغاية من الشكل أو البيان وماهيتها مسألة قانونية :-
قضت محكمة النقض بان المادة 281 مرافعات نصت على أنه يجب ان يسبق التنفيذ إعلان السند التنفيذي لشخص المدين أو في موطنه الأصلي وإلا كان باطلا ولا يجوز إجراء التنفيذ إلا بعد مضي يوم على الأقل من إعلان السند التنفيذي والمادة 401 من القانون المذكور نصت على انه يبدأ التنفيذ بإعلان التنبيه بنزع ملكية العقار إلى المدين لشخصه أو لموطنه مشتملا على البيانات الآتية :-
1= بيان السند التنفيذي وتاريخه ومقدار الدين المطلوب الوفاء به وتاريخ إعلان السند 2..3...4...
وإذا لم تشتمل ورقة التنبيه على البيانين 1 ، 2 من هذه المادة كانت باطلة والمادة 402 من قانون المرافعات قد نصت على ان يسجل تنبيه نزع الملكية في كل مكتب من مكاتب الشهر العقاري التي تقع في دائرتها العقارات المبينة في التنبيه وفي ضوء ذلك فإنه ولئن كان الشكل أو البيان وسيلة لتحقيق غاية معينة في الخصومة وكان لا يقضي بالبطلان ولو كان منصوصا عليه إذا اثبت المتمسك ضده به تحقق هذه الغاية عملا الفقرة الثانية من المادة 20 مرافعات إلا أن التعرف على الغاية من الشكل البيان وتحديد ماهية هذه الغاية مسألة قانونية يتعين على محكمة الموضوع التزام حكم القانون بشأنها فإذا جنحت عنها إلى غاية اخرى وانتهت في حكمها إلى ثبوت تحقق الغاية الاخرى ورتبت على ذلك رفض القضاء بالبطلان لتحقق الغاية فإن حكمها يكون قد أخطأ في تطبيق القانون بما يتعين معه نقضه.
ولما كان ذلك وكانت الغاية من ذكر بيان تاريخ إعلان السند التنفيذي في تنبيه نزع الملكية لا تعني مجرد ثبوت إعلان السند التنفيذي للمدين قبل البدء في إجراءات التنفيذ وان ذلك يستقي من ورقة أخرى غير التنبيه تكون مرفقة به وأنما تعني إعلام ذوي الشأن مما جاء في التنبيه نفسه بان السند التنفيذ أعلن من قبل إلى المدين المنفذ ضده وأن المدة المنصوص عليها في الفقرة الاخيرة من المادة 281 مرافعات قد قضت قبل إجراء التنفيذ وذلك لأن تنبيه نزع الملكية دون غيره هو الذي يسجل في الشهر العقاري عملا بالمادة 402 مرافعات وهو الذي يكون حجة على الكافة في هذا الصدد فلا يغني عنه وجود البيائن في غيره
ثامناً : قصر الإعلان على السند المطلوب التنفيذ به ومن غيره :-
المقرر قانونا أن نصوص قانون المرافعة تقديم والملغي والحالي لا توجب في إجراءات التنفيذ إلا إعلان المدين بصورة السند المطلوب التنفيذ به فمتى كانت السندات التنفيذية التي أعلنها طالب نزع الملكية إلى المطلوب نزع ملكيته هي التي نشأت عنها المديونية وهي التي قيد الرهن عليه بموجبها فإن إعلانها يكون كافيا لصحة الإجراءات وأما عدا ها من الأوراق الخاصة بتجديد الدين فإنه وإن كان للمطلوب نزع ملكيته حق التمسك بها للمحاسبة إلا أنه لا ضرورة لإعلانها اليه أيضا
تاسعاً : تخلف بيان الموطن المختار :-
قضت محكمة النقض أن هذا النقض المشار اليه في وجهيه سديد ذلك انه يبين من الحكم الابتدائي المؤيد لأسباب الحكم المطعون فيه أنه أسس قضاءه برفض الاعتراض الخاص ببطلان تنبيه نزع الملكية لخلوه من بيان موطن مختار لمباشر الإجراءات في مقر محكمة التنفيذ على أن المادة 13 مرافعات الملغي وضعت قاعدة عامة مقتضاه إن إغفال الخصم ذكر الموطن المختار في الحالات التي يوجب فيها ذلك ولا يترتب عليه بطلان الإجراء وأنما يجيز إعلانه من قلم الكتاب بجميع الاوراق التي كان يصح أعلانه بها من الموطن المختار وأنه فضلا عن ذلك فإن البطلان المقرر بالمادة 610 مرافعات الملغي يجب التمسك به قبل التكلم في الموضوع وقبل الرد على الإجراء بما يدل على اعتباره صحيحا إذ قبل القيام بعمل أو إجراء آخر باعتباره كذلك وإلا سقط الحق في التمسك به عملا بنص المادة 26 مرافعات ملغي
ولما كانت المعترضة الطاعنة لم يبد الدفع ببطلان التنبيه سواء بتقرير الاعتراضات أو بالمذكرة إلا بعد التحدث في الموضوع بأن دفعت بعدم جواز التنفيذ على العقار استنادا للحماية المقررة بالقانون رقم 513 لسنة 1953 وهو ما يعد في الوقت ذاته ردا على تبنيه نزع الملكية بما يدل على اعتبارها له صحيحا فإن ذلك فيها يجعل حقها في التمسك بالبطلان المشار اليه قد سقط بالنزول الضمني المستفاد من الرد على تنبيه نزع الملكية بما يفيد انها اعتبارته ثحيحا وهذا الذي قدره الحكم وأقام عليه قضاءه مخالف للقانون ذلك ان المادة 25 مرافعات ملغي تنص على أنه يكون الإجراء باطلا إذا نص القانون على بطلانه أو إذا شابه عيب جوهري ترتب عليه ضرر للخصم ولما كانت المادة 610 من هذا القانون قد اوجبت اشتمال ورقة التنبيه بنزع ملكيته العقار تعيين موطن مختار للدائن المباشر للإجراءات في البلدة الي بها مقر محكمة التنفيذ ونصت صراحة على ان إغفال هذا البيان يترتب على بطلان ورقة التنبيه وكانت ورقة تبنيه نزع الملكية في الدعوى الحالية قد خلت من تعيين الموطن المختار للدائن المباشر للإجراءات المطعون ضده في البلدة التي بها مقر محكمة التنفيذ وهي محكمة المنيا الكلية فإن تلك الورقة تكون باطلة عملا بصريح نص هذه المادة والمادة 25 مرافعات ولا محل في هذا المقام لتطبيق القاعدة الواردة بالمادة 13 مرافعات والتي تجعل الجزاء في حالة عدم بيان الموطن المختار في الأحوال المختار في الأحوال التي يوجب القانون بيانه هو جواز إعلان الأوراق في قلم الكتاب ذلك بان تطبيقه هذه القاعدة لا يكون له محل في الأحوال التي ينص فيها على البطلان جزاء لعدم بيان الموطن المختار أو أن المشرع بذلك يكون قد قدر أهمية هذا البيان في هذه الحالات وقصد أن يستثنيها من القاعدة العامة الواردة في المادة 13 مرافعات وإلا كان النص فيها على البطلان لغو لو أن المشرع أراد اخضاعها لتلك القاعدة .
ومتى نص القانون على البطلان فيتعين على القاضي ان يحكم به دون بحث في مقدار اهمية الإجراءات وما يكون قد ترتب من الضرر عليه وذلك اعتبار ر بان المشرع بنصه على البطلان قد قدر أهمية الإجراء وافترض ترتب الضرر عليه في الغالب ولما كان ما تقدم وكانت المادة 642 مرافعات قد سوت بين اوجه البطلان المتعلقة بالشكل أو بالموضوع واوجبت ابداءها جميعا بطريق الاعتراض على قائمة شروط البيع بالتقدير بها في قلم كتاب محكمة التنفيذ ولم تشترط أي المادتين المذكورتين ترتيبا معينا لأوجه البطلان أو تقديم ما تعلق منها بالشكل على ما تعلق منها بالموضوع الامر الذي ينادي فيه أن أبداء أوجه البطلان المتعلقة بالشكل في تقرير الاعتراض تالية لأوجه البطلان المتعلقة بالموضوع لا يسقط الحق في الأوجه الأولى .
حادي عشر : وبالنسبة لبيان العقار :-
قررت محكمة النقض أنه وأن أوجب المشرع في المواد 610 ، 630 /3 ، 653/ 2 من قانون المرافعات السابق بيان العقار الذي يجري عليه التنفيذ ومساحته في تنبيه نزع الملكية وقائمة شروط البيع والإعلان عن البيع ورتب على أغفال هذا البيان بطلان إجراءات التنفيذ وذلك بالفقرة الأخيرة من المادة 610 والمواد 634 ، 658 ، 681 من القاضي المتقدم الذكر إلا أن هذا البطلان لا يتحقق إذا كانت البيانات الأخرى المتعلقة بالعقار والواردة في هذا الأوراق تكشف عن حقيقته وينتفي بها التشكيك فيه .
شمول تنبيه نزع الملكية أرضا أكلها النهر وغير موجود على الطبيعة :-
إذا كانت أرض النزاع قد حولها النهر من مكانها ثم الكشف عنها في مرحلة تالية فإنها تخضع لأحكام القانون 100 لسنة 64 الذي ظهر الطرح في ظلة والذي ينص في المادة 11 منه على ان أرضى طرح النهر تكون من الأموال الخاصة للدولة وفي المادة 14 على أن أصحاب أكل النهر يعوضون نقداً لا عينا وفي المادة 15 على ان تمنح صاحب أكل النهر طلب تعويض إلى المحافظة الكائن في دائرتها الأكل ومن ثم فإن اطيان النزاع أن كان قد شملها تنبيه نزع الملكية كأرض أكلها النهر وغير موجودة في الطبيعة ثم في لفترة التالية لتسجيل هذا التنبيه طرحها النهر وظهرت ثانية على الطبيعة فإنه لا يحق للمدين المنتقد عليه ولا للطاعنه الصادر لها حكم مرسي المزاد امتلاكها قانونا .
H- الأثر القانوني لتنبيه نزع الملكية :-
أولاً : طبيعة تنبيه نزع الملكية :-
حسم المشرع الإجرائي بصدر المادة 401 مرافعات طبيعة اجراء نزع المكية واعتبرة من إجراءات التنفيذ العقاري ولم يعتبرة من مقدمات التنفيذ كما هو الحال في التشريع الفرنسي بل أن المشرع المصري واعتبره أول اجراء من إجراءات التنفيذ الجبري العقار حيث تقول المادة المشار اليها يبدأ التنفيذ بإعلان التنبيه بنزع ملكية العقار إلى المدين .
وفي هذا الصدد يذهب استاذنا المرحوم / أحمد أبو الوفا إلى أنه يرى من الناحية الفقهية أن الواقع يكذب ما شاء المشرع أن يسبغه على التنبيه بنزع الملكية فهذا لا يترتب في ذاته آثار الحجز فكيف يعد من إجراءات التنفيذ وبعبارة أخرى الطبيعي إن الإجراء الذي يعتبرة المشرع بداية لإجراءات الحجز يتعين ان ينتج آثاره وأهمها وضع المحجوز تحت يد القضاء وإلا ما جديرا باعتباره بداية للحجز والعجيب أن التنبيه بنزع الملكية في فرنسا يعد من مقدمات التنفيذ هو يقيد المدين في استغلال عقار م 684 فرنسي بينما يعد التنبيه في مصر من إجراءات التنفيذ ومع ذلك لا يرتب في ذاته أي أثر من أثار الحجر فالمادة 404 تنص على أن العقار لا يعتبر محجوزا إلا بتسجيل التنبيه
ويذهب استاذنا الدكتور / فتحي والي إلى بيان عدم صحة ما تقدم فيقول فيعتبر التنبيه بنزع الملكية وإن كان لا يترتب اثار الحجز إجراء إجراءات التنفيذ وقد حرصت المادة 401 على تأكيد هذا بنصها على أن يبدأ التنفيذ بإعلان التنبيه بنزع الملكية وعلة اعتبار التنبيه العقاري من إجراءات التنفيذ هو أن هذا التنبيه يعلن عن الكافة عن طريق تسجيله وهذا التسجيل حتى يحقق الغرض منه يجب ان يرد على ورقة تشتمل على تحديد لمحل التنفيذ وإذا وجب ان يشتمل التنبيه العقاري على نحل التنفيذ فإنه لا يمكن ان يعد مجرد مقدمة له إذا مقدمة التنفيذ كما رأينا لا تحدد محل التنفيذ فلا يمكن بحسب تأصيلها النظري أن تتم دون أن يوجد محل صالح للتنفيذ عليه .
وإزاء هذا الخلاف حول مسألة جوهرية تتعلق بإجراء من أجراءات الحجز العقاري فإننا نحاول ان ندلي بدلونا ونسلك سلوكا إيجابيا بإن تنهج منهجا موضوعيا فنقول :-
1= أننا نسلم بان القانون الأجرائي المصري وبخاصة فيما يتعلق بالحجز العقاري غير صالح للعمل به فهو مليء بالإجراءات العقيمة والنصوص التي لا معنى لها ولا ضابط سوى التعقيد والإطالة وإضاعة الحقوق . ولقد آن الآوان لضرورة إجراء تعديل شامل لإجراءات التنفيذ في القانون المصري لمسايرة التطور العالمي للعالم وعدم الأرتكان إلى التخلف الذي ساد ذلك التشريع وغيره .
ولقد نادى بذلك استاذنا الدكتور / فتحي والي نفسه مقدرا أنه رغم الجهد الكبير الذي بذله المشرع المصري في تنظيم وتحديث إجراءات التنفيذ الجربي في مجموعة 1968 الحالية فإن كل منشغل بمشاكل التنفيذ الجبري من الناحية النظرية أو العملية لابد وان يلحظ المعاناة التي يواجهها الدائن في مصر الحصول على حقه فبعد مضي سنوات أمام ساحة القضاء وبعد ان يحصل الدائن على حكم الزام بحقه تبقى المشكلة الاكبر وهي كيفية تنفيذ هذا الحكم والحقيقية إن إجراءات التنفيذ الجبري في مصر رغم ما طرا عليها من تطور في مجموعة سنة 1968 بقيت في مجموعة هي دون تبسيط والتنفيذ العقاري هي نفس الطرق التي كانت تعرفها المجموعة الفرنسية الصادرة سنة 1806 وقد مضي على ذلك ما يقرب من قرنين من الزمان تغيرت فيها الظروف والعقبات والقيم ولهذا لم تعد طرق التنفيذ وإجراءاته التي يعرفها المشرع المصري كافية أو مناسبة .
وهذه حقيقة يجمع عليها الفقه المصري كله إن هناك فساد في التشريع الإجرائي وقصور شديد لإعطاء كل ذي حق حقه بإجراء مبسط وسريع حتى يسود الأمن والأمان في المجتمع .
2= وترتيبا على ما تقدم فنحن نقر الدكتور / أحمد أبو الوفا على مسلك المشرع المعقد والمطول والمكرر للإجراءات من اعتبار تنبيه نزع الملكية إجراء من إجراءات التنفيذ وأنه ليس مقدمة تنفيذه رغم أن هذا الإجراء ليس أنه حاجز في حوذته دائما وأنما الأثر يترتب على تسجيل التنبيه .
3= ولو تتبعنا مسلك المشرع المعقد والمطول في كيفية تسيير الإجراءات نحو العقار لوجدنا الآتي :
أ = طبقا للمادة 281 مرافعات يجب على الدائن أن يبادر أولا بإعلان السند التنفيذي للشخص المدين او في موطنه وإلا يقل التنفيذ وهو ما يطلق عليه مقدمة التنفيذ
ب = والإجراء التالي يجب على الدائن أن يعلن تنبيه نزع الملكية للمدين لشخصه أو لموطنه طبقا للمادة 401 الذي جاء بصدرها يبدأ التنفيذ بإعلان التنبيه .
ج = والإجراء الثالث على التوالي والمتعاقب هو تسيجل تنبيه نزع بالشهر العقاري وبهذا الإجراء المنصوص عليه في المادة 402 يصير العقار محجوزا
إذا نحن أمام ثلاثة إجراء تشريعية ملقاة على عاتق الدائن يجب عليه أجراؤها متعاقبة وهكذا لكي نصل إلى مفهوم قانوني لحجز عقار المدين وهذا تعقيد من المشرع لا نقره عليه لأت بين طياته اطالة لا مبرر لها واضاعة لحقوق ثابتة .
4= ولذلك نختصر هذه الخطوات الثلاثة إلى خطوتين اساسيتين :-
أولاهما :- تنبيه نزع الملكية كمقدمة تنفيذ وعلى النحو الوارد في المادة 401
ثانيهما : وتسجيل هذا التنبيه دون تحديد أي ميعاد ناقص بينهما
ويكون هذا التسجيل وهو الإجراء الاول من إجراءات التنفيذ وكما يقول الدكتور / أحمد أبو الوفا وليس هناك مانع في القانون ان يكون الإجراء الأول من إجراءات التنفيذ هو تسجيل مقدمته فالمقدمة إجراء بوجه إلى المدين وحدة وتسيجل التنبيه يعلن في الكافة .
5 = وميزة رأي الدكتور / أحمد أبو الوفا الاستغناء عن إجراء المقدمة المنصوص عليها في المادة 281 مرافعات .
6= ومن مزايا الأخذ بما تعتقد أنه صواب أن تزيل التناقض الكائن أثر حجز العقار وبين تسجيل التنبيه فتسجيل المقدمة يزيل هذا التناقض التشريعي .
ثانيا : بطلان التنازل بحكم قبل إعلان تنبيه نزع الملكية :-
متى كان قد حكم ببطلان التنازل الصادر من المطعون عليهم إلى آخر من ووفيهم المنفذ به قبل تنبيه نزع الملكية المعلن منها إلى الطاعنين وكان للحكم المذكور حجيته على الطاعنين لصدور في دعوى كان مورثهما طرفا فيها فإن مقتضى هذا الحكم ان يعود الوضع على ما هو عليه قبل حصول التنازل ويعتبر المطعون عليهم هم وحدهم أصحاب الحق في المطالبة بالدين وأتخاذ إجراءات التنفيذ ضد الميدنتين وبالتالي يكون تنبيه نزع الملكية الموجه منهم إلى الطاعنين صحيحا ومنتجت لأثر في قطاع تقادم الفوائد
ثالثا : انشغال ذمة المدين ولو بجزء من الدين أثره بقاء تنبيه نزع الملكية قائما :-
قررت محكمة النقض من ان هذا النص المشار إليه صحيح ذلك أنه طالما كانت ذمة المدين مشغولة ولو بجزء من الدين مهما قل مقدراه فإن تنبيه نزع الملكية يبقى قائما ويكون للمدين أن يطلب في دعوى نزع الملكية الاقتصار على بيع جزء من العقار يكفي ثمنه لوفاء المطلوب من الدين لطالب البيع والديون الأخرى والمستحقة لوفاء منه .
H- تسجيل تنبيه نزع الملكية :-
أ – النص المنظم للإجراء :-
نصت المادة 402 مرافعات علىأن يسجل تنبيه نزع الملكية في كل مكتب من مكاتب الشهر العقاري التي تقع في دائرتها العقارات المبنية في التنبيه 00وإذا تبين سبق تسجيل تنبيه آخر فلا يجوز المضي في الإجراءات على سبيل التعدد على العقد الواحد وتكون الأولوية في المضي في الإجراءات لمن أعلن التنبيه الأسبق في التسجيل ومع ذلك يجوز لمن أعلن تنبيها لاحقا في التسجيل أن يطالب من قاضي التنفيذ أن يأذن له في الحلول محله في السير بالإجراءات .
وجاء فى المذكرة الايضاحية ( الغي القانون الجديد فى المادة 402 منه ما كان ينص عليه القانون القديم فى المادة 613 من وجوب تسجيل التنبيه قبل انقضاء ستين يوم على اعلانه 00 والا اعتبر كان لم يكن ذلك ان اقتضاء هذا الميعاد ادى فى العمل الى سقوط تنبيهات كثيرة واضطرار الدائن الى اعادة الاجراءات وليس فى حذف هذا الميعاد اى ضرر ذلك ان التنبيه بنزع الملكية يرتب اى اثر فى ذمة المدين باستثناء قطع التقادم فتأخر الدائن فى تسجيل التنبيه لا يضر المدين فى شىء
وبعد إعلان المدين بالتنبيه يجب على الدائن أن يقوم بتسجيل هذا التنبيه في مكاتب الشهر العقاري الذي يقع العقار في دائرته فإذا كان العقار او العقارات المراد نزع ملكيتها تقع في دائرة أكثر من مكتب فإنه يجب تسجيل التنبيه في كل مكتب منها ويستطيع الدائن أن يقوم بتسجيل التنبيه فور إعلانه فهو لا يلتزم بترك أية مهلة بين أعلان التنبيه للمدين وبين أجراء التسجيل ومن ناحية اخرى لا يلتزم الدائن بالقيام بتسجيل التنبيه بعد فترة معينة من إجراء التنبيه ,.
وبتسجيل التنبيه يعتبر العقار المبين فيه محجوزا وقد اراد الشارع بجعل حجز العقار مرتبطا بعمل قانوني مشهر حماية للغير الذي يتعامل في العقار مع المحجوز عليه بعد الحجز فبتسجيل التنبيه في مكتب الشهر العقاري الذي يتبعه العقار يستطيع كل من يريد التعامل بشأن العقار ان يعرف بمجرد اطلاعه على السجل في مكتب الشهر أن العقار قد حجز وأنه إذا اشتراه مثلا فإن هذا الشراء من المحجوز عليه لن يكون نافذا
ب= احكام تسجيل تنبيه نزع الملكية :-
أولاً : نص المادة 405 مرافعات عام ومطلق :-
نصت هذه المادة على انه ينفذ تصرف المدين أو الحائز أو الكفيل العيني في العقار ولا ينفذ كذلك ما يترتب عليه من رهن أو اختصاص أو امتياز في حق الحاجزين ولو كانوا دائنين عاديين ولا في حق الدائنين المشار اليهم في المادة 4 و 17 من حكم ايقاع البيع إذا كان التصرف أو الرهن أو الاختصاص أو الامتياز قد حصل شهرة بعد تسجيل تنبيه نزع المكلية .
والنص يدل على ما جرى به قضاء محكمة النقض أن تصرف المدين الذي لا ينفذ في حق الحاجزين عموما والمحكوم بإيقاع البيع عليه هو ما يكون من شأنه اخراج العقار محل التنفيذ من ملك المدين أو يرتب حقه عليه ولم يتم شهره قبل تنبيه نزع الملكية وبذلك يكون تسجيل التنبيه الحد الفاصل بين التصرفات التي تنفذ في حق الدائنين ومن تلك التي لا تنفذ في حقهم أيا كان الشخص الذي يصدر منه التصرف مدينا أو حائزا دون تفوقه بين الحاجزين دائنين عاديين كانوا أو أصحاب الحقوق المقيدة .
والمقرر في المناط في عدم انفاذ تصرف المدين عملا بالمادة 405 المشار اليها ينحصر في مجرد تأخر شهر هذا التصرف عن تاريخ تسجيل تنبيه نزع الملكية وذلك دون أي اعتبار آخر فلا يتوقف على حسن أو سوء نية من جانب المتصرف أليه أو حصول تواطؤ ضمن أوقع عليه البيع بعد صدور الحكم بذلك مع من تصرف اليه على الإضرار بمن تصرف اليه المدين أذ أن النص في المادة 405 ورد عاما غير معلق على أي أمر آخر
ثانياً : المقصود من تسجيل التنبيه :-
المقصود من تسجيل التنبيه هو شهر التصرف رعاية للغير ليعلم ما حل بمالك العقار فيمتنع عن معاملته وآثار التسجيل هي آثار خطيرة قررها المشرع لمصلحة ومنفعة الحاجز لا المدين وأنما ليس معنى ذلك أن حق التمسك بالبطلان يكون للغير فقط بل المدين المحجوز عليه يملك التمسك به على اعتبار ان المشرع قصد برسم الإجراءات التالية للتنبيه وبتحديد مناسبة لها التعجل ببيع العقار وبأنها الحالة القانونية الناشئة عن الحجز حتى لا يبقى المدين مهددا في فترة تطول بحسب عنت دائنه وبعبارة أخرى شاء المشرع ان يضع حدا لما يحدث بسبب عنت بعض الدائنين الحاجزين فأما أن يسجل التنبيه وتسري آثاره ثم يتم بيع العقار جبرا وأما أن يبطل التنبيه كأجراء ببدء به التنفيذ ولا يمنع المدين من التصرف في عقاره
وبعد إعلان التنبيه في المدين على الدائن ان يقوم بتسجيل هذا التنبيه في مكتب الشهر العقاري الذي يقع عقار في دائرته فإذا كان العقار أو العقارات المراد نزع ملكيتها تقع في دائرة أكثر من مكتب فإنه يجب تسجيل التنبيه في كل مكتب منها ويستطيع الدائن أن يقوم بتسجيل التنبيه فور إعلانه فهو لا يلتزم يترك أية مهلة بين أعلان التنبيه لمدين وبين اجراء التسجيل ومن ناحية أخرى لا يلتزم الدائن بإيضاح بتسجيل التنبيه بعد فترة معينة من إجراء التنبيه .
وبتسجيل التنبيه يعتبر العقار المبين فيه محجوزا وقد اراد الشارع بجعل حجز العقار مرتبطا بعمل قانوني مشهر حماية للغير الذي يتعمل في العقار المحجوز عليه بعد الحجز فبتسجيل التنبيه في مكتب الشهر العقاري الذي يتبعه العقار يستطيع كل من يريد التعامل بشأن العقار أن يعرف بمجرد إطلاعه على السجل في مكتب الشهر العقاري قد حجز وأنه إذا اشتراه مثلا فإن هذا الشراء من المحجوز عليه لن يكون نافذا
وتنص المادة 402 على أن تنبيه نزع الملكية يسجل في كل مكتب من مكاتب الشهر التي تقع في دائرتها العقارات المبينة في التنبيه
ثالثا : احكام تسجيل تنبيه نزع الملكية :-
أ = تسجيل التنبيه في مكتب لشهر العقاري المختص :-
قضت محكمة النقض بأن هذا النص المشار اليه في محله ذلك ان مفاد المادة 616 مرافعات سابق والذي أتخذت اجراءات التنفيذ في ظله والتي تقابلها المادة 405 من القانون القائم أن العبرة في نفاذ تصرف المدين في العقار المنفذ عليه أو عدم نفاذه في حق الحاجزين عموما من حكم بإيقاع البيع عليه هو بشهر التصرف أو عدم شهره قبل تسجيل تنبيه نزع الملكية فإذا ما شهر التصرف قبل تسجيل التنبيه كان نافذا في حق هؤلاء أما إذا لم يشهر إلا بعد تسجيل التنبيه أو لم يشهر على الإطلاق فلا يسري في حقهم ولو كان ثابت التاريخ قبل تسجيل التنبيه إلا أن منفذ ذلك أن يكون تسجيل التنبيه قد تم وفقا لما رسمه القانون ومن ذلك أن يحصل وفق ما تنص عليه المادة 613/3 مرافعات سابق والتي تقابلها المادة 402 من القانون القائم في مكتب الشهر الذي يقع في دائرته العقار المبين في التنبيه لأنه إذا كان العقار لا يعتبر محجوزا إلا من يوم تسجيل التنبيه فقد اوجب المشرع أن يتم ذلك من مكتب الشهر الذي يتبعه العقار .
رابعاً : تسجيل تنبيه نزع الملكية هو الحد الفاصل بين التصرفات النافذة فى حق الدائنين وتلك التي لا تنفذ في حقهم أيا كاغن شخص المتصرف مدينا أو حائزا دون تفرقة بين الحاجزين دائنين عاديين كانوا او من اصحاب الحقوق المقيدة :-
تقضي المادة 616 مرافعات سابق الذي اتخذت اجراءات التنفيذ في ظله بان تصرف المدين او الحائز في العقار لا ينفذ في حق الحاجزين من ولو كانوا دائنين عاديين أو الحائز في العقار لا ينفذ في حق الحاجزين من ولو كان دائنين عاديين ولا في حق الرأسي عليه المزاد إذا كان التصرف قد حصل شهره بعد تسجيل تنبيه نزع الملكية فما مفاده وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض أن القانون قد جعل العبرة في نفاذ التصرف الصادر من المدين أو عدم نفاذه في حق الحاجزين عموما والرأسي عليه المزاد هي بشهر التصرف أو عدم شهره قبل تسجيل تنبيه نزع الملكية فإذا شهر التصرف قبل تسجيل التنبيه كان نافذا في حق هؤلاء اما إذا لم يشهر إلا بعد تسجيل التنبيه أو لم يشهر على الإطلاق فإنه لا يسري في حقهم ولو كان ثابت التاريخ قبل تسجيل التنبيه وبذلك يكون تسجيل التنبيه وهو الحد الفاصل بين التصرفات التي تنفذ في حق الدائنين وبين تلك التي لا تنفذ في حقهم أيا كان الشخص الذي يصدر منه التصرف مدينا كان أو حائزا ودون تفرقة من الحاجزين دائنين عاديين كانوا أو أصحاب الحقوق المقيدة ذلك ان ما اشترطه القانون المشار اليه لنفاذ التصرف في حق الدائن العادي الحاجز من ان يكون هذا التصرف مشهرا قبل تسجيل تنبيه نزع الملكية انما قصد به إلى مخالفة ما كان يجري عليه القضاء في ظل قانون المرافعات السابق عليه من الاكتفاء بالنسبة لهذا الدائن بثبوت تاريخ التصرف قبل تسجيل التنبيه .
وإذا كان قانون المرافعات السابق الذي يحكم واقعة الدعوى قد اعتبر التصرف الذي لم يشهر قبل تسجيل التنبيه نافذا في حق الحاجز فإن صدور حكم بصحة هذا التصرف لا يكون من شأنه نفاذ التصرف المذكور ما دام هذا الحكم لم يشهر قبل تسجيل التنبيه أو يؤشر بمنطوقه في هامش تسجيل صحيفة الدعوى والمرفوعة بصحة هذا التصرف إذا كانت قد سجلت قبل تسجيل التنبيه إذ ان الحكم بصحة ونفاذ العقد وهو قضاء في نفاذه صحيحا ونافذا بين طرفيه ولكنه لا يعطي لأي منهما مزيد المفاضلة مع وحق سابق مشهر كالحق المترتب للحاجز على تسجيل التنبيه وعلى ذلك فلا يصح لمن لم يسجل عقد شرائه للعقار ان يحتج بعقدة على نزع الملكية استنادا إلى القول بأنه مادام البيع حجة إلى البائع فهو حجة على دائنه العادي المعتبر خلفا عاما ولما كان الثابت أن عقد شراء الطاعنة للمنزل الذي تستند اليه في دعواها ثبوت ملكيتها له لم يشهر كما لم يشهر الحكم الصادر بصحته ونفاذه فإن الحكم المطعون فيه إذا قام قضت بعدم قبول دعواها على ان هذا التصرف لا ينفذ في حق الدائن نازع الملكية لعدم شهره قبل تسجيل تنبيه نزع الملكية فإنه يكون قد طبق القانون في هذه الخصوص تطبيقا صحيحا
خامساً : قاعدة الحد الفاصل بين التصرفات عامة ومعلقة وغير معلقة على توافر الغش أو سوء النية من جانب المتصرف اليه :-
ان الثابت من الحكم المطعون فيه أن المطعون ضده الأول اتخذ إجراءات نزع ملكية العقار موضوع النزاع ضد مدينته المطعون ضدها الثانية وسجل تنبيه نزع الملكية في 5/6/58 وان المطعون ضدها الثانية قامت بعد ذلك ببيع هذا العقار للطاعن بعقد مسجل في 26/3/60 ولما كان نص المادة 616/1 مرافعات سابق %D